El secreto comercial y su función para las pymes

El secreto comercial y su función para las pymes

Últimamente nos hemos enfocado en los derechos de propiedad intelectual, sin embargo, es un tema sumamente importante para el mercado, ya que en la actualidad constituyen un elemento a tener en cuenta por las pequeñas y medianas empresas o Pymes dedicadas a la exportación de cualquier tipo de servicio o bien. 

Esta importancia se les atañe principalmente a dos grandes motivos, el primero, hace referencia a la importancia de registrar algún tipo de innovación, desarrollo o proceso novedoso que una Pymes esté utilizando para que su competencia no la copie. Si no lo hacen, otras empresas podrán aprovechar todo el esfuerzo que la Pyme haya puesto en el desarrollo de esta idea.

El segundo punto, se enfoca en que las Pymes estén al tanto del sistema de propiedad intelectual, sus cambios y desarrollo en el país, para evitar intervenir en actividades que rozan la ilegalidad. Recordemos que, la PI comprende principalmente marcas registradas, derechos de autor y patentes, pero también incluye secretos comerciales, derechos de publicidad, derechos morales y derechos contra la competencia ilegítima, estar al tanto de todos esos procesos, es sumamente importante para todas las empresas.

Tipos de derechos de propiedad intelectual 

Entre los derechos de propiedad industrial, se pueden entender que los tres más importantes para las Pymes son: las patentes, las marcas y los secretos comerciales.

La patente se entiende como un derecho de propiedad otorgado por el gobierno a inventores, y a personas que deriven sus derechos, por cierto, período de tiempo para excluir a otras personas de la fabricación, el uso o la venta de un producto patentado, o de la utilización del método o proceso patentado. De este modo, todo el esfuerzo que el inventor, empresario y los trabajadores hayan puesto en el desarrollo de un producto o método quedará protegido de la imitación por parte de la competencia.

Recordemos que, la protección de esos signos distintivos tiene por finalidad estimular al mercado, garantizar una competencia leal y proteger a los consumidores, permitiéndoles elegir a conciencia entre diversos productos o servicios. La protección al signo puede durar indefinidamente, siempre que siga siendo distintivo.

Ahora hablemos de la marca, esta es una palabra, nombre, símbolo, artefacto o alguna combinación de éstos, utilizado por un productor o un vendedor para identificar y distinguir sus bienes de los producidos o vendidos por otras empresas. El objetivo de registrar una marca se encuentra en proteger los resultados de las inversiones en el desarrollo de nueva tecnología, con el fin de que haya incentivos y medios para financiar las actividades de investigación y desarrollo.

Toda PYME que busque exportar sus creaciones o productos debería registrar su marca comercial, puesto que, si no lo hace, el prestigio que gane en el mercado podrá ser arrebatado por otra empresa que se aproveche de utilizar el mismo nombre.

 Secretos comerciales

Los secretos comerciales involucran una fórmula, un método o una técnica que derive valor económico independiente de no ser conocida o disponible para otras personas que puedan obtener un valor económico de su divulgación o uso. La adquisición, utilización o divulgación no autorizada de esa información secreta de manera contraria a los usos comerciales honestos por otras personas se considera una práctica desleal y una violación de la protección del secreto comercial

Ahora para considerarse secreto comercial, la información debe ser:

  • Valiosa desde el punto de vista comercial puesto que es secreta.
  • Conocida únicamente por un número limitado de personas.
  • Objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto por parte de la persona que legítimamente la controla, incluido el uso de acuerdos de confidencialidad entre asociados y empleados.

Todas las empresas tienen secretos empresariales, algunas son sumamente conscientes de la importancia en la protección de sus secretos contra toda revelación que pueda ser perjudicial. Pero muchas empresas sólo se dan cuenta de que los secretos empresariales son tan importantes cuando ya es muy tarde, y la competencia intenta adquirir su cartera de clientes, resultados de investigación, planes de comercialización o cuando intenta quedarse con empleados que tienen valiosos conocimientos de su trabajo.

La materia objeto de defensa de los secretos comerciales se define en términos amplios e incluye métodos de venta y de distribución, perfiles del consumidor tipo, estrategias de publicidad, listas de proveedores, cartera de clientes y procesos de fabricación. Si bien, la decisión final sobre la información qué constituye un secreto comercial depende de las circunstancias de cada caso, entre las prácticas claramente desleales en relación con la información secreta se identifica el espionaje comercial o industrial, el incumplimiento de contrato y el abuso de confianza.

Antecedentes y Categorías

El reconocimiento al secreto comercial como derecho tutelable se dio por primera vez en 1810. Ese año Napoleón anexó a Holanda a su imperio y redactó el nuevo Código Penal francés que tenía en cuenta, en el artículo 418, la primigenia tutela histórica a los secrets de la fabrique.

Unos años después, la evolución del derecho al secreto comercial en los países anglosajones del common law, como se esperaba, no se dio a partir de su codificación como un bien jurídico tutelable, sino por vía jurisprudencial. En el caso de Peabody v. Norfolk, juzgado en Massachussets en 1868, se sostuvo, por primera vez en la jurisprudencia norteamericana, que el empleador estaba facultado para demandar a un ex trabajador cuando éste empleaba para su beneficio uno de los secretos de su antiguo trabajo, esto por tratarse de una verdadera propiedad, susceptible de protección y de confidencialidad. 

Las decisiones como Peabody se anticiparon al sistema actual de protección a los secretos comerciales. Sin embargo, en el siglo XX la jurisprudencia cambió de rumbo y dio prioridad a la representación de la denominada competencia desleal como el factor principal para la tutela del secreto. La protección del secreto llegó a depender de que el demandado lo haya adquirido o divulgado en forma abusiva, así como, el incumplimiento de un acuerdo de confidencialidad entre las partes firmantes.

En la actualidad, el llamado derecho al secreto comercial, en la legislación de la mayor parte de los países, se encuentra vinculado con respecto a los principios fijados en el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, los ADPIC, defienden la obligación de confidencialidad en las transacciones comerciales. La necesidad real de crear y sostener relaciones comerciales supone que la mayor parte de esas obligaciones sean respetadas por quienes son parte de ellas, es así que se establecieron algunas categorías que pueden incluirse como parte del secreto empresarial:

  • Procesos, técnicas y conocimientos de fabricación.
  • Recopilaciones de datos, por ejemplo, cartera de clientes.
  • Dibujos y modelos, proyectos, mapas.
  • Algoritmos, procesos que se aplican en programas informáticos y los propios programas informáticos.
  • Fórmulas de fabricación de productos.
  • Estrategias comerciales, planes de actividades, planes de exportación, planes de comercialización.
  • Información financiera.
  • Expedientes relativos al personal.
  • Manuales.
  • Ingredientes.
  • Información sobre actividades de investigación y desarrollo (I+D)
  • Entre algunos ejemplos notables de información comercial confidencial protegida como secreto comercial cabe citar la fórmula para fabricar la bebida Coca-Cola y el código fuente de Windows.

Las Pymes y el secreto comercial 

Actualmente, la legislación, como lo revisamos anteriormente, no impone prácticamente ningún límite al tipo de información que puede ser considerada secreto comercial. Según el Artículo 39 de los ADPIC, podrá tratarse de cualquier tipo de información, en la medida en que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, es decir, información que contemple un valor comercial, real o potencial, por ser secreta. 

Ahora, ¿es relevante que las pymes lo tengan en cuenta o es una ley que se dirige en mayor medida a las grandes empresas? La respuesta es que, la pequeña y mediana empresa debe darle su lugar a esta materia y es que la confidencialidad es una herramienta que ayuda a gestionar la competitividad empresarial, la transferencia de conocimientos y la protección de la información relativa a clientes y proveedores, así como a los planes estratégicos de cualquier compañía.

Cuestiones como la innovación en pequeñas y medianas empresas van a estar especialmente protegidas por la ley, la misma entiende que, este tipo de protección facilitan el crecimiento de las organizaciones y aumentará su productividad. Para proteger la ventaja competitiva de una pyme mediante el secreto, es preciso saber qué información ha de protegerse para mantener esa ventaja, además de conocer las medidas disponibles para reducir el riesgo que el secreto puede correr.

El aspecto más complejo se refiere a reconocer y aplicar medidas de seguridad que sean comprensibles, pues todo tipo de control supone un cierto costo, ya sea pecuniario o en eficiencia, o ambas cosas. Un tribunal será el que decida qué se considera como razonable en cada circunstancia, teniendo en cuenta el entorno de riesgo de una empresa, el valor de la información, la amenaza de pérdida y el costo de las medidas destinadas a mitigar cualquier riesgo.

Las pymes, como cualquier otra empresa, están constantemente expuestas a la amenaza de espionaje industrial y es precisamente por eso que, para proteger su Propiedad Intelectual se valen del secreto, y no de derechos registrados. Por lo que, para las pymes, la figura del secreto comercial adquiere el de seguridad, la seguridad para hacer un mejor uso de sus ideas innovadoras gracias a la protección jurídica que les aportará esta medida.

Por lo tanto, es fundamental, en pro a la protección de esta información, no solo aplicar niveles elevados de ciberseguridad, también es necesario actualizar y mejorar regularmente esa seguridad para seguirle el ritmo a la tecnología. Al final y según lo que determine la ley, lo que es razonable, en las circunstancias puede cambiar conforme se dé el cambio en la tecnología y debido al valor relativo de los secretos y las amenazas que incumben sobre ellos, que podrán cambiar con el paso del tiempo.

Determinar un secreto comercial más importante y otros puntos 

Para finalizar, si la empresa busca determinar cuáles son sus secretos comerciales más importantes, deberá tomar en consideración:

  • El valor de la información, medido en función de la inversión realizada para plasmarla. 
  • El posible daño generado por la pérdida de control de esa información.
  • La ventaja potencial que pueda representar respecto de la competencia. 
  • Su exposición a cualquier forma de ingeniería inversa.
  • Y cualquier probabilidad que un competidor pueda descubrirla y plasmarla de manera independiente. 

Una vez que la información ha sido reconocida como secreto comercial importante y valioso, la pyme debe realizar una evaluación realista del riesgo para determinar cuáles son los controles de seguridad adecuados que deberá llevar a cabo. Establecer distintas clases de información con las correspondientes medidas de seguridad puede resultar útil para estructurar el proceso de gestión de los secretos comerciales. 

Como parte del proceso también se deberá etiquetar la información de conformidad con su clasificación:

  • Restringir el acceso a quienes necesitan conocerla.
  • Aplicar otras salvaguardas físicas y electrónicas. 
  • Valerse de acuerdos, debidamente redactados, de confidencialidad en las situaciones en las cuales la información deba comunicarse a un proveedor u otro socio comercial.

Si bien muchas empresas tienen en mente la ciberdelincuencia, la amenaza más frecuente a la preservación del secreto son las personas que pertenecieron a la misma. Además de las obligaciones contractuales de confidencialidad que deberían constituir la norma en todo contrato de trabajo, vigilar la información servirá para reducir el riesgo, en el marco del empleo y la legislación sobre privacidad de los datos, al igual que la capacitación frecuente sobre las obligaciones correspondientes y un proceso diligente de desvinculación del personal, que incluya entrevistas. 

Lo mismo se puede decir de una práctica clara en la aplicación estricta de las normas en caso de infracciones a la seguridad de una empresa. La pyme no debe olvidar que la información de terceros que llega a una institución de manera ilegítima por medio de nuevos empleados constituye una amenaza para la posición de la empresa, por lo cual también es importante revisar los procesos de contratación e incorporación.

Bibliografía

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Instituto Nacional de Propiedad Industrial . (s.f.). ¿Qué son los Secretos Industriales?

ORTEGA, J. A. (11 de Octubre de 2019). ¿Cómo ayuda la LSE a proteger a las pymes? ¿Qué les aporta realmente?

Varela-Pezzano, E. (2010). SOBRE ESCLAVOS, GUILDAS Y LOS ORÍGENES DEL SECRETO COMERCIAL. Universitas, 217-232.

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