La historia cuenta que en noviembre de 2006 tenía lugar la primera “Medida en Frontera de protección a los derechos de propiedad intelectual en Ecuador”. Y nosotros podemos contar la historia, porque estuvimos allí*.
Desde entonces las medidas en frontera proliferaron exitosamente hasta el año 2008, cuando se realizaron (Aprox.) 150 medidas en Frontera de protección a los derechos de PI, por acción de la Corporación Aduanera Ecuatoriana – CAE (hoy Servicio Nacional de Aduana del Ecuador - SENAE), con un estimado de 1.2 millones de productos ilegales detenidos en aduanas. En ese año Ecuador fue premiado ante la Organización Mundial de Aduanas por la importante labor en la protección a la Propiedad Industrial.
La visión gubernamental de aquél entonces provocó que se impongan limitaciones al comercio internacional. En enero de 2009 entró en vigencia la resolución del entonces Consejo de Comercio Exterior e Inversiones – COMEXI, que estableció restricciones al ingreso de cientos de subpartidas de bienes, a través de la implementación de cupos de importaciones e incrementó el valor de los aranceles a otros cientos de productos. El calzado tuvo un arancel de US$10 por cada par, la cerámica un impuesto de US$0,12 por kg, los textiles y ropa un arancel de US$12 por kg... Además existieron otras disposiciones legales que perjudicaron el comercio internacional, como la normativa de etiquetado INEN.
Durante ese año se realizaron tan sólo 30 medidas en frontera (una reducción del 80% respecto al año anterior) y se incautaron menos de 100 mil productos (una reducción del 82%). La mayoría de los productos detenidos por la CAE en 2009 fueron juguetes.
Aquél año fue ciertamente un punto de inflexión. Desde entonces hemos sido testigos de una drástica reducción de medidas de protección a los derechos de PI en frontera . Para el año 2016 existieron 3 Medidas en Frontera y durante 2018 no se ha realizado ninguna.
La situación es producto, en buena medida, de la sustitución de la Ley de Propiedad Intelectual por el vigente Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos e Innovación – INGENIOS. La norma derogada establecía, en su artículo 342, la obligación del Estado Ecuatoriano de actuar de oficio ante estas infracciones. La normativa contenida a partir del artículo 575 del Código INGENIOS establece requisitos que parecen exagerados y en la práctica bastante difíciles de cumplir a efectos de ejercer protección legal en frontera en defensa del derecho de PI; esto es la “evidencia suficiente” de la infracción, que se traduce en un impedimento legal.
Sin embargo parecería que el segundo párrafo del artículo 51 del Reglamento a INGENIOS, contenido en el Decreto Ejecutivo No. 1435 de mayo 23 de 2017, abre una posibilidad de lograr acciones en frontera, al responsabilizar al Servicio Nacional de Aduanas del suministro de “información necesaria” que sirva de “sustento de la Medida en Frontera”.
Como se demostró entre 2006 y 2008, las medidas en Frontera son una de las mejores formas de proteger los derechos de propiedad intelectual, se impide el ingreso de productos potencialmente ilícitos (muchos perjudiciales para la salud), se protege de riegos y de futuros engaños a los consumidores, y se fomenta a gran escala un comercio más justo.
*Luzuriaga & Castro Abogados realizó, el 06 de noviembre de 2006, la primera acción de medida en frontera acontecida en el país.
Luzuriaga & Castro Abogados
El sector artesanal en Ecuador es potencialmente muy importante en términos de innovación, inventiva y creatividad: sin contar con grandes recursos, hace gala de su ingenio para aprovechar al máximo los recursos disponibles; realiza pequeñas innovaciones que suponen valor agregado, buscando siempre la mejor relación costo/beneficio.
Pero no son muchos los casos en que esa potencialidad se traduce en potencia. Los propios artesanos destacan cuatro impedimentos principales para este salto cualitativo: falta de innovación tecnológica para la producción de bienes y servicios, inconvenientes para acceder de forma directa a los mercados nacional e internacional, falta de capacitación y limitaciones en la oferta de líneas de crédito.
A esto hay que agregar ciertas inconsistencias del Estado: una amplia legislación en materia artesanal (al menos 15 normas vigentes aplicables al sector) que coexiste en el marco de un desarrollo normativo inorgánicamente introducido y que, más aún, se torna obsoleto con la vigencia de la nueva Constitución (2008), pues la mayoría de las normas señaladas son anteriores. Como hay normativa dispersa, también una multiplicidad de actores estatales que se vinculan al sector de manera ineficiente, con poca capacidad de respuesta.
No se trata de un problema menor, considerando que en Ecuador la microempresa -sector en el que se inscribe el ámbito artesanal- represente más del 90% del universo empresarial y particularmente el trabajo artesanal ocupa alrededor de 22% de la PEA nacional.
El potencial es afín a la propuesta de "cambio de la matriz productiva" impulsada desde el gobierno anterior, que se traduce, básicamente, en agregación de valor a la rica materia prima producida en el país.
De cara a estos y otros temas se presentó, desde la propia bancada oficialista en la Asamblea Nacional, el proyecto de Ley Orgánica de Desarrollo Artesanal (2016) que pretende el fomento del sector. Acorde con la Constitución para evitar problemas de aplicación e interpretación de la ley, la propuesta busca superar (doctrinariamente) buena parte de los problemas señalados. Se mantendría para artesanos la exoneración de impuestos, aranceles, tasas, certificaciones y permisos de funcionamiento, abono tributario para exportaciones con dificultades de acceso a mercados, entre otros. Se incorporaría a los artesanos al mercado de compras públicas; se generarían productos financieros en el ámbito público y privado; se fomentaría capacitación, profesionalización y especialización (bachillerato artesanal y tecnificación de las ramas artesanales en institutos técnicos y en escuelas de artes y oficios). Se impulsaría asesoría técnica en nuevas tecnologías (para mejorar productividad y conservación del medio ambiente), acceso a mercados nacionales e internacionales (con sello propio: "Primero Ecuador”), registro único y simplificación de trámites, generación de permisos y reconocimientos para el sector. Se resguardaría la creatividad artesanal por medio de diferentes formas de protección a la propiedad intelectual.
Cabe destacar que la propuesta cuenta con amplia aceptación por parte del sector artesanal, que espera con entusiasmo la efectiva promulgación de la Ley y que efectivamente se traduzca en fomento artesanal. No obstante, tal optimismo puede resultar excesivo si no se considera, además de las posibilidades, la propia realidad.
Por un lado sabemos que las leyes son efectivas si se acompañan con procesos sostenidos de cambio en el ámbito operativo, de lo contrario pasa a ser “letra muerta”. Para el caso de los artesanos, el proyecto de ley propone registro único, simplificación de trámites, generación de permisos y reconocimientos para el sector. En la práctica debería suponer no sólo reducir impuestos y la excesiva burocratización, sino contemplar la formación y profesionalización de los agentes estatales para simplificar los complejos procesos técnicos (no siempre tecnificados) de la actualidad. Que agilicen efectivamente la infinidad de costosos y engorrosos trámites que hoy se requieren, por ejemplo, para obtener el registro sanitario de un producto alimenticio.
El caso es que, a la fecha, con ánimo de promover la artesanía y facilitar la inclusión de sus productos (y servicios) en el mercado, se cometió el error de una exagerada permisividad y laxitud poco ortodoxa en la observancia de las normas. Así, en lugar de abordar estructuralmente el problema, se optó por permitir que salieran al mercado productos sin aprobación, es decir, que no fueron debidamente calificados. La vigente Ley de Fomento Artesanal (1986) permite, por ejemplo, la venta a pequeña escala de productos alimenticios sin registro sanitario.
Y no se trata solamente de antiguas y obsoletas normas. Desde el ámbito de la propiedad intelectual, en el que tenemos competencia, una reciente reforma al Código Orgánico Integral Penal (2015), concretamente el Art. 208a, sanciona con multas la fabricación y venta de copias o falsificaciones, siempre y cuando “el valor de la mercadería incautada sea de ciento cuarenta y dos a cuatrocientos veinticuatro salarios básicos unificados del trabajador en general…”, y dispone que “La misma pena se aplicará a la persona que produzca, reproduzca o comercialice a escala comercial, mercancía pirata que lesione el derecho de autor para las obras registradas…” (la pena no es acumulativa y no contempla penas privativas de la libertad). Aún más, el Art. 208a dispone que “No constituye delito la fabricación o comercialización de mercancías imitadas que tengan una marca con características propias que no conlleven a una confusión con la marca original…”.
El camino más corto no siempre es el mejor. Sucede que este tipo de “soluciones”, no compatibles con la normativa internacional, restringe la comercialización de productos artesanales ecuatorianos al nivel nacional y le cierra las puertas del mercado global, que es uno de los objetivos dispuestos en el proyecto de Ley Orgánica de Desarrollo Artesanal (y acaso no sólo para los productos que infringen las normas, sino a la propia marca “Primero Ecuador” y los demás productos que representa). En materia de propiedad intelectual, ¿de qué sirve el registro de una marca (actitud promovida por la futura nueva ley) si a la postre se permite su falsificación y hasta la comercialización de falsificaciones siempre que no excedan un límite “prudente” de ganancias?
Señalamos la necesidad de una visión integral en la promulgación de nuevas leyes y normas, para que sean consecuentes con los mandatos constitucionales y los acuerdos internacionales de los que somos signatarios. Nuestros votos (y este aporte) porque la nueva normativa impulse cambios profundos, no sólo en materia legislativa, sino con fuerza en el quehacer de las instituciones y agentes del Estado.
