“Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.” (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948, Artículo 27.)
De allí que, en una era marcada por la evolución vertiginosa del conocimiento y su incidencia en el crecimiento de las sociedades, el desarrollo paralelo de la protección a los derechos de propiedad intelectual se convierte en una necesidad de obvia prioridad.
En ese discurrir vertiginoso suele quedarse postergada cierta normativa poco aludida, y no por eso menos importante para garantizar el respeto a los derechos, como es el caso de las acciones civiles en materia de propiedad intelectual.
Es en base a esta temática que, confluye el interés de este artículo, presentando un recorrido por la evolución de las mencionadas acciones civiles a través de las tres últimas normas ecuatorianas sobre propiedad intelectual, que ciertamente son las más importantes.
El estudio se centrará en tres puntos, estos buscan sintetizar la transformación y el desarrollo de la norma durante los más de cuarenta años que lleva vigente en la legislación nacional.
Como primer punto, se revisará la evolución en términos de contenido y forma, con una perspectiva más bien general, para luego detenernos en dos temas que son de particular interés: las observancias y los procedimientos, presentando un enfoque especial en sus funciones y competencias.
Nos remontamos a la historia de las acciones civiles de protección a la propiedad intelectual hasta la Ley de Derechos de Autor, promulgada en 1976 y publicada en el Registro Oficial Nº 149.
Entonces, tales acciones civiles se centraban en 5 artículos del capítulo II (Art. 120 al 125). Donde se establecieron sanciones civiles a cualquier violación de los derechos reconocidos en el cuerpo legal. Y facultaron para incluir en la demanda el cese de los actos violatorios, el comiso de ejemplares objeto de la infracción y la indemnización por daños y perjuicios.
Sin perjuicio de las acciones penales que en aquella época se podían entablar por los actos violatorios, la norma permitía al titular del derecho presentar al mismo tiempo una demanda ante el juez de lo civil. Los responsables de las violaciones eran condenados a sanción pecuniaria.
El próximo gran paso se dio en 1998, con la promulgación de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI). En aquella época, Ecuador ya entraba de lleno en la internacionalización normativa de la PI y la legislación interna buscaría corresponder a esta realidad.
Si la Ley de Derecho de Autor (1976) tenía como referente la Convención Universal sobre Derechos de Autor de Ginebra (1952), la Ley de Propiedad Intelectual (1998) terminó siendo influenciada paulatinamente por el Acuerdo de los ADPIC (1995), incluido en el ordenamiento jurídico interno en 1996 (Registro Oficial Nº 977-S), el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (1996) ratificado por Ecuador en 2002 (Registro Oficial Nº 711) y por mencionar a los más importantes la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (1993), que dispuso un régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos para los países que la conforman (Bolivia, Perú, Ecuador y Colombia), vigente en Ecuador desde 1994 (Registro Oficial Nº 366).
Por lo demás, en la Ley de Propiedad Intelectual terminarían confluyendo varias leyes conexas que estaban dispersas. Hablamos de la propia Ley de Derechos de Autor, la Ley de Marcas de Fábrica y la Ley de Patentes de Exclusiva Explotación de Inventos, todas promulgadas en 1976.
De esta confluencia surgió un cuerpo legal robusto, comparado con el de 1976. En materia de acciones civiles, los artículos alusivos pasaron de 5 en la primera ley a 27 en la segunda, lo que a priori supone un mejor desarrollo normativo. Moldeado por la legislación internacional, no se trató sólo de un movimiento cuantitativo en el articulado, sino más bien cualitativo, incorporando detalles y normas sin precedentes, como es el caso de las Observancias en materia de propiedad intelectual (a las que nos referiremos más adelante).
La tercera ley en cuestión es el vigente Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (2016), mejor conocido como el Código Ingenios. Y si, en la ley anterior, el terreno fue marcado por la legislación internacional sobre PI, en esta Ley el legislador ecuatoriano dio un golpe de timón imprimiendo una profunda carga subjetiva en la norma, distanciándola en algunos casos del ámbito internacional y la aplicación convencional de los acuerdos vigentes. Un ejemplo de ello se evidencia en las acciones civiles de protección a la Propiedad Intelectual, concretamente en el caso de las Observancias que veremos a continuación.
Es necesario tener claro que, el Código Ingenios cuenta con un articulado aún más grueso que el de la ley anterior en términos generales, refinando el tratamiento de acuerdos y convenios que lo obligan y como mencionamos, se incluyó en el cuerpo legal medidas que el legislador ecuatoriano consideró de interés nacional.
Sin embargo, el crecimiento en el desarrollo normativo no alcanzó a las acciones civiles, lo que es evidente en el nivel cuantitativo, sumando un total de 14 artículos, incluyendo las providencias preventivas dispuestas en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), que reduce casi a la mitad la cantidad de artículos alusivos respecto de la ley anterior.
El particular se debe, fundamentalmente, a que el Código Ingenios no incluye las providencias preventivas o cautelares en el propio cuerpo legal, como sí hacía la Ley de Propiedad Intelectual, sino que las dispone en el COGEP en un solo artículo, obviando así detalles procedimentales específicos de la PI, lo que tendrá consecuencias justamente en términos de proceso, como veremos en el último tramo del presente artículo.
Le debemos las Observancias, en términos de Propiedad Intelectual, a la Organización Mundial del Comercio (OMC), que las dispuso en el Artículo 41 del Acuerdo de los ADPIC (vigentes desde 1995), con el fin de verificar que las acciones y medidas implementadas, protocolos, fallos judiciales, entre otros, sean eficaces, tanto para sancionar infracciones como evitar que se produzcan nuevas.
Los ADPIC enuncian postulados generales o observancias que luego se adaptan a las legislaciones nacionales, vinculándose orgánicamente con el cuerpo legal vigente en cada país.
Se trata de postulados como: “Que se realicen procedimientos justos y equitativos, que no sean complicados o gravosos, que no tengan plazos injustificables o retrasos innecesarios, que se tomen decisiones razonadas y basadas en pruebas, entre otros.”, según explicaba el Dr. Andrés Tinajero durante su participación en el Seminario Binacional Ecuador/Perú “Luchando contra la Falsificación y Piratería durante el COVID/19” (2020), co-organizado por Luzuriaga & Castro Abogados.
De manera que, el orden jurídico andino es de naturaleza supranacional (desde la Decisión Andina 351), las observancias planteadas en los ADPIC ingresaron a la legislación ecuatoriana a través de la Decisión Andina 486 (2000), dispuestas en dos postulados que a la postre serán obligatorios para los miembros:
1.- Que la autoridad nacional pueda actuar de oficio, iniciando acciones previstas en la legislación nacional y;
2.- Que el titular de un derecho puede entablar acción contra cualquier persona que lo infrinja o contra quien realice actos que deriven en una inminente infracción.
Ahora, a nivel nacional, las observancias se inscriben por primera vez en la Ley de Propiedad Intelectual e implican también a las acciones civiles dentro del cuerpo legal. Se traducen en Observancias Generales (Art. 288) y Observancias Positivas (Art. 289).
No obstante, al realizarse la transición de la Ley de Propiedad Intelectual al Código Ingenios, el legislador ecuatoriano vio la necesidad de plantear la observancia en tres niveles, agregando la Observancia Negativa (Art. 541) a las dos precedentes, General (Art. 539) y Positiva (Art. 540).
Se trata de una novedosa y poco convencional apuesta que pretende “evitar y reprimir el ejercicio abusivo de los derechos de propiedad intelectual”, tanto como garantizar la licitud de actos (previos, actuales o futuros) respecto a los derechos de PI de terceros.
En el primer caso la utilidad práctica de la norma estaría dispuesta en la disuasión de abusos, por ejemplo de un titular de derechos con posición dominante en el mercado, buscando así “garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales y la difusión del conocimiento”.
En el segundo caso, con una intención más técnica y menos política, el objeto es la información oportuna que ayude a evitar el cometimiento involuntario de ilícitos; por ejemplo, ante consulta informar sobre la vigencia de una patente o el vencimiento de otra.
Pero volvamos al primero, que suscita un mayor interés para este artículo. Se plantean diversos cuestionamientos sobre este particular, como la dificultad que supone inferir crítica y objetivamente ¿cuándo se abusa del ejercicio de un derecho, si la titularidad del derecho es justamente para ejercerse? ¿No es más claro si es un tercer derecho el que limita al primero, en lugar de poner los límites en el propio derecho? Este terreno pantanoso genera dudas sobre la pertinencia del tratamiento realizado, como suscita inquietud una disposición en el artículo 553, donde se señala que mediante acción de observancia negativa “Se podrá ordenar la suspensión, dentro del ámbito de su respectiva competencia, de las medidas cautelares, así como de cualquier otra acción que haya sido tomada por terceros a solicitud del titular o parte interesada”.
Vale reiterar que “la Observancia Negativa es muy poco convencional en el ámbito de la propiedad intelectual, tanto que no está contemplada en la Decisión Andina 486 y tampoco en la gran mayoría de legislaciones alusivas a nivel mundial. También es poco convencional en Ecuador, donde apenas se registra un puñado de casos en los que se aplica", como menciona el Dr. Andrés Tinajero durante su participación en el mencionado Seminario.
Es de común manejo en el ámbito profesional que las providencias preventivas o cautelares son acciones secundarias, que acompañan y se presentan junto con -según legislación vigente- la demanda, que es la acción principal.
Durante la vigencia de la Ley de Propiedad Intelectual, las diligencias preventivas se inscribían en dos ámbitos complementarios, los mismos que constaban en el Código de Procedimiento Civil (CPC) y formaban parte del cuerpo de la Ley. En el primero (CPC) las diligencias en general y en la Ley de Propiedad Intelectual las específicas para PI. Tal distribución era muy conveniente a los procesos, porque la misma LPI detallaba qué diligencias eran aplicables y el procedimiento respectivo.
En la transición al Código Ingenios, las diligencias desaparecieron del cuerpo legal y pasaron a incluirse estrictamente en el COGEP (la evolución del Código de Procedimiento Civil), en el que se inscriben los procesos correspondientes a las leyes en materia civil.
Con ello, las providencias preventivas o cautelares específicas para PI se desplazaron todas a un solo artículo del COGEP (por Disposición Transitoria Décima Primera del Código Ingenios), incluida luego del Art. 133 como Art. “innumerado”. El mencionado artículo incorpora las mismas disposiciones que en la LPI, pero agrega en su contenido una disposición que es objeto de controversias; a saber que, el juez podrá disponer la adopción de providencias preventivas “previo informe favorable de la autoridad competente en materia de propiedad intelectual”.
Sabemos que, en derecho, mucho de lo que a priori parece nimio en realidad no lo es. Este es el caso en cuanto a las providencias preventivas. El mentado “informe favorable” ha generado dudas porque no especifica bajo qué figura obtendrá el juez tal informe y el alcance del mismo. Concretamente, si se hace mediante tutela administrativa, que sería el derrotero natural, en la práctica supone una demora imposible de aceptar procedimentalmente en materia de PI y en términos jurídicos, como bien explica Alfredo Cuadros, “sería atentar contra la autonomía e independencia del poder judicial, dado que la resolución administrativa sería condicionante para el juez”.
A la fecha de publicación del presente artículo, no existe disposición oficial que resuelva el vacío procedimental.
La gran cantidad de artículos (acaso excesiva en el Código Ingenios) y el detalle que en ellos se imprime requiere conocimientos técnicos que muchas veces el legislador ecuatoriano no tiene. Los legisladores no provienen necesariamente del ámbito del derecho y, por lo mismo, es normal que desconozcan la estructura y la forma del nivel operativo o ejecutivo que sostiene el Sistema de Justicia.
Se produce allí una escisión dentro del sistema jurídico que genera luego conflicto (dificultades, controversias, errores…) en torno a la aplicación de la norma. Lo vimos en el caso de las tutelas administrativas, un dilema que si bien se resuelve con la elaboración de un adecuado reglamento, no deja de demostrar que existe una distancia incómoda entre el órgano generador y el órgano ejecutor de las leyes, que se evidencia en el instrumento legal.
Consideramos al respecto que sería oportuno incluir profesionales del derecho, debidamente calificados y probos, que aporten en el nivel legislativo su mirada técnica sobre la concordancia de la norma y luego colaboren en la redacción. De esa manera, sin intervención en el contenido, su trabajo se centraría en la elaboración de leyes adecuadas y solventes, acordes con el cuerpo legal vigente.
Con respecto a lo expuesto sobre las observancias, es importante considerar que toda ley alusiva a la Propiedad Intelectual supone una pieza clave para hacer posible el vínculo comercial del país con el mundo entero, entre otras cosas justamente porque dispone la aplicación a nivel local de los consensos y acuerdos generados y reconocidos a nivel internacional.
Tomar distancia, con un camino propio, como sucede con las Observancias Negativas, pero también con otros episodios del Código Ingenios, le puede valer al país serios reveses en términos de comercio y relacionamiento global.
En este sentido el legislador ecuatoriano no debe dejar de reconocer que Ecuador es un país pequeño y (muy) poco incidente dentro del enorme e influyente universo de la propiedad intelectual. Si lo hace, posiblemente consideraría aplacar ciertas pretensiones “soberanistas” que podrían aislar al país más que destacarlo.
